作者：吕芳钰（实习生）
作者：马玉龙（律师）
单位：申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
微信：mayulong_pla
*不代表其所在单位及「金融争议观察」立场与观点*
《海关法》（2017年修订）第37条第1款规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”由此可知，除经海关许可，海关监管货物不得进行转让和交付，也无法对监管货物办理融资租赁。随着国家对贸易转型升级、融资租赁业务的重视，在特殊海关监管区域（即自由贸易试验区）下对海关监管物进行融资租赁逐渐被允许，例如：《关于在中国（上海）自由贸易试验区开展融资租赁业务的公告》《拱北海关关于中国（广东）自由贸易试验区横琴新区片区融资租赁业务的公告》《青岛海关2018年第5号公告》等均规定，符合一定条件的融资租赁企业可以作为出租人向境内外承租企业出租海关监管货物，并且要求出租人办理申报手续，承租人提交文件资料向海关申报。但是，实务中出租人、承租人却因种种原因，在海关监管货物未经许可的情况下开展融资租赁业务。对此类融资租赁交易可能存在的风险，本文尝试总结和分析。
在未经海关许可的情况下对海关监管货物进行融资租赁，该行为违反《海关法》第37条之规定，使得合同存在无效的风险。而通过售后回租模式开展融资租赁业务，其过程涉及租赁物所有权的转移，因此还存在所有权无法转移，融资租赁交易性质被否定的风险。对于海关监管货物能否进行转让、抵押等处分问题，笔者检索了相关的案例，总结归纳出了法院在判决时所持有的三种观点。 （一）合同有效，物权转移
苏州市吴江区人民法院审理的（2017）苏0509民再9号案件中，法院认为：“《中华人民共和国海关法》第三十七条第一款规定的目的是规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴。因此，《中华人民共和国海关法》并未明确规定在海关监管期间的转让行为一律无效。本案中，海关并未对派利帝公司将海关监管货物转让他人的行为作出处罚，也未对该行为作出否定性评价。本院认为，派利帝公司于2013年4月16日将案涉2台转杯纺纱机的所有权转让给一银公司，并进行融资租赁的行为成立并有效，涉案2台转杯纺纱机的所有权归一银公司所有。”
上海金融法院在（2019）沪74民终244号案件判决书中写道：“《海关法》第三十七条第一款虽然规定海关监管货物未经海关许可，不得提取、交付和转让，但从该规定的内容和法律后果来看，其目的旨在规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴，不属于效力性强制性规范。因此，普盛圆公司以涉案融资租赁的标的物为海关监管物品为由，主张本案双方当事人之间签订的《售后回租协议》无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”
除此之外，在上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民一（民）终字第2909号、浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第1663号等民事判决书中，法院也均持有此观点，认为《海关法》第37条属于管理性强制性规定，违反该规定并不会导致合同当然无效，不会导致物权转移行为无效。 （二）合同有效，物权未转移
最高人民法院在（2016）最高法民申779号一案中的说理过程与持第一种观点的法院相同，最后认定：“即便案涉货物全部或者部分属于海关监管货物，也不能认定中铁哈尔滨公司与东方钢铁公司、东钢国贸公司的买卖合同无效，只要双方完成了案涉货物的交付，中铁哈尔滨公司就能够取得该批货物所有权。”最高人民法院在（2018）最高法民申1919号一案中对上述（2016）最高法民申779号中双方是否完成了案涉货物交付而使得所有权发生转移，进行了分析说理。最高院认为：“案涉货物在未办结海关手续之前属于《中华人民共和国海关法》所规定的海关监管货物，在仅有《货物过户证明》、《入库证明》、《库存证明》等文件而缺少海关放行单的情况下，实际无法完成货物的交付。事实上，案涉25828吨矿粉由中化公司清关进口，东方公司并不持有海关放行单。因此，虽然东方公司与中铁哈尔滨公司就案涉矿粉让与达成一致意思表示，亦无法实现物权变动的效果，中铁哈尔滨公司未能依据善意取得制度取得案涉矿粉所有权。”
上述两个判决表明，最高人民法院认为，海关监管货物买卖合同的效力不受《海关法》第37条的影响。但由于海关监管货物可能无法实际交付，最终将导致货物的所有权无法转移。（三）合同无效，物权未转移或设立
在《人民法院检察院民事行政抗诉案例选（第6集）》摘录的《福建国际租赁有限公司诉晋江鸿信鞋塑工业有限公司、福建省晋江明达电子有限公司融资租赁合同纠纷抗诉案》中，福建省高院认为涉案回租合同无效，理由为：“鸿信公司将在海关监管期间供自己使用的免税进口汽车以融资租赁的方式出售给国际租赁公司改变了所有权，但未到海关申请和补税，该行为违反了《海关法》的有关规定，故鸿信公司与国际租赁公司、明达公司所签的回租合同无效。”
广东省东莞市中级人民法院在（2017）粤19民终687号一案的民事判决书中认为：“案涉3台贴片机属于海关监管不作价设备，依照《中华人民共和国海关法》第三十七条的规定，在海关解除监管前，海关监管机器设备不得转让。”持有此类观点的法院认为，合同若违反了《海关法》的有关规定，则属于无效的合同。在合同无效的情况下，物权自然无法实现转移。山东省高级人民法院在（2015）鲁商终字第200号一案中认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条（五）项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。《中华人民共和国海关法》第三十七条的规定，海关监管货物，未经海关许可不得抵押。本案中，原审查明涉案抵押货物是海关监管货物，中行胶州支行与海容食品公司签订的抵押合同违反法律的效力性强制性规定，故本院认为原审法院认定抵押合同无效是正确的。”
青岛海事法院在（2016）鲁72民初1045号一案的民事判决书中认为：“《中华人民共和国物权法》第二百三十二条规定：‘法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。’《中华人民共和国海关法》第三十七条第一款规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”根据上述规定，未经海关许可，不得将海关监管货物用作债务的担保，包括留置方式的担保。该案涉案三艘船舶均处于海关监管之下，属于不得留置的动产，龙眼港务不得对涉案三艘船舶享有并行使留置权。”
此类判决中的涉案合同并非所有权转移合同，而是设立担保物权合同。虽然物权类型不同，但法院关于担保物权合同是否有效、物权是否设立的说理，对于研究所有权是否转移具有借鉴意义。
上海市第一中级人民法院等多个法院判决均认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条的规定，《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定的违反会导致合同无效的“强制性规定”是指效力性强制性规定，违反管理性强制性规定并不会当然导致合同无效。而《海关法》第37条的目的是为了便于海关对海关监管货物进行管理，为管理性强制性规定，违反该规定并不当然导致合同无效。虽然有法院认为违反《海关法》第37条将导致合同无效，但是这些法院的判决存在一个问题：说理过程不严谨。以福建省高院为例，其在说理时并未区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而仅仅以违反“强制性规定”导致合同无效进行说理论述，未考虑最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定，得出的结论似乎不够严谨，值得商榷。根据以往司法案例和裁判观点，笔者更为认同第一种观点，即《海关法》第37条目的在于防止纳税义务人逃避纳税等义务，属于管理性强制规定，未经海关许可的监管货物进行融资租赁，合同有效，所有权发生转移，并且应当按照融资租赁法律关系对权利义务进行评判。2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第30条关于强制性规定的识别问题中明确，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”应当认定为效力性强制性规定。同时，《九民纪要》要求，对于强制性规定的性质判断，特别是要考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定，并在裁判文书中充分说明理由。但是，《九民纪要》未规定具体何种情形的强制性规定属于“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，《海关法》第37条规定的内容是否属于该“公序良俗”的范畴。《九民纪要》的出台还是未能对该问题提出客观有效的评判标准，这一问题，终将待司法实践进行检验。（二）担保物权未设立，并不意味着租赁物所有权无法转移（2015）鲁商终字第200号民事判决书中，法院虽然认定合同无效，但值得注意的是，该案涉案合同为《抵押合同》，法院作出判决的依据是《物权法》中对于不得设立抵押权的特殊规定。同样，（2016）鲁72民初1045号判决书是依据《物权法》中对于不得设立留置权的特殊规定认定该案当事人不享有留置权。这些关于担保物权设立的规定并不适用于所有权的变动，因此直接依据此类判决结果认定融资租赁交易中租赁物所有权转移合同的效力，并不恰当。若要所有权发生转移，仅有有效的合同是不足的，还必须要有交付或登记等物权变动公示行为。虽然最高人民法院在（2018）最高法民申1919号一案中，认定海关监管下的货物所有权无法转移，但笔者必须指出，此案件讨论的所有权发生变动是基于善意取得，而善意取得制度规定占有改定不视为完成交付。在此前提下，法院认为海关监管货物无法完成实际交付而导致所有权不转移，是合理的。但若直接依据此观点认为售后回租中通过其他方式交付转移所有权也无效，则并不合理。在售后回租过程中，由于出卖人即为承租人，将继续占有使用租赁物，因此在实践中，合同双方往往采用占有改定的方式完成货物的交付。有的法院认可通过占有改定转移融资租赁物的所有权。如上海市浦东新区人民法院在（2018）沪0115民初33931号民事判决书中就认为：“鉴于原告已依约支付了租赁设备价款，被告百草园公司以占有改定的方式将租赁物交付原告以代替实际交付，故原告已依约取得涉案租赁物的所有权并交付被告百草园公司使用。”但也有的法院认为仅通过占有改定无法转移融资租赁物的所有权，从而认为当事人双方的合同并非融资租赁合同。宜昌市西陵区人民法院在（2019）鄂0502民初353号民事判决书中认为：“本案中，原、被告未办理案涉车辆所有权变更登记，也未实际完成车辆转移占有，不符合融资租赁合同关系中租赁物属出租人所有的基本特征。因此，双方名为融资租赁合同关系，实为民间借贷。”由此可见，若融资租赁物由于海关监管原因无法现实交付，则可能存在所有权无法转移的风险。对此，笔者认为为了尽可能规避风险，融资租赁合同双方在《售后回租合同》或《买卖合同》中应当明确约定货物通过占有改定的方式交付，当出租人支付购买款时所有权发生转移。（四）即便是融资租赁合同无效，也应当按照民间借贷案件进行处理即便是融资租赁合同无效、租赁物所有权未发生转移，法院也应当按照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第1条第2款的规定：“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”如，上述（2019）鄂0502民初353号一案中，法院就在认定合同双方不构成融资租赁法律关系的同时，认定其实际为民间借贷关系，并根据民间借贷的裁判规则进行处理。